Ein sicherer Hafen

Am Ende zählt die Wissenschaft: zur Absicherung von Werbeaussagen im Heilmittelwerbeprozess
Von Dr. Christoph Cordes, LL.M.

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Im Arzneimittelmarkt gibt es ein wiederkehrendes Szenario: Ein neues Arzneimittel kommt auf den Markt und trifft dort auf etablierte Konkurrenzpräparate. Für den Newcomer gilt es, die Produktvorteile dem Adressaten – bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist dies vor allem der behandelnde Arzt – in prägnanter Weise zu verdeutlichen. Wenn für die Entwicklung des Arzneimittels ein mehrstelliger Millionen-Euro-Betrag aufgewandt wurde, soll die erfolgreiche Markteinführung nicht an mangelnder Werbung scheitern. Umgekehrt stehen für die etablierten Player oft erhebliche Umsätze auf dem Spiel. „Abwehrschlachten“ in Form von heilmittelwerberechtlichen Auseinandersetzungen begleiten daher häufig die Markteinführung von Arzneimittelinnovationen. Im Fokus steht dabei regelmäßig die wissenschaftliche Absicherung der Werbeaussagen. Hier zeichnet sich eine deutliche Liberalisierung der Rechtsprechung ab.

Grundsätzliche Anforderungen an Werbung für Arzneimittel

Wettbewerber können gemäß § 3 Satz 2 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) in Verbindung mit § 4 Nr. 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gegen irreführende Werbung vorgehen, die Arzneimitteln Wirkungen beilegt, die diese nicht haben. Dabei ist es nach allgemeiner Ansicht ausreichend, dass die beworbene Wirkung nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, auch wenn sich dies der Norm (anders als etwa in Bezug auf Lebensmittel, § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) nicht ausdrücklich entnehmen lässt.

Weiterhin gilt im Heilmittelwerberecht das sogenannte Strengeprinzip. An Aussagen, betreffend die therapeutische Wirkung und Wirksamkeit von Arzneimitteln, sind im Hinblick auf Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit also hohe Anforderungen zu stellen, weil das Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung berührt ist und sich gesundheitsbezogene Werbeaussagen typischerweise als besonders wirksam erweisen.

Es bedarf nicht immer einer Studie nach dem „Goldstandard“

Bis vor kurzem war daher die einhellige Meinung, dass es für die wissenschaftliche Absicherung von therapeutischen Wirkungs- und Wirksamkeitsaussagen in der Werbung für Arzneimittel einer wissenschaftlichen Studie nach dem „Goldstandard“ bedürfe. Darunter versteht man eine prospektive, randomisierte, kontrollierte und doppelt verblindete Interventionsstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen wurde.

Das wird in der Leitentscheidung „Basisinsulin mit Gewichtsvorteil“ (BGH Pharmarecht 2013, 393 ff.) zwar auch noch weiterhin als der Regelfall bezeichnet. Die „Revolution im Stillen“ liegt aber darin, dass der Bundesgerichtshof es zugleich für möglich hält, die Richtigkeit der Werbeaussage durch andersartige Studien zu belegen, etwa durch Subgruppen- oder Metaanalysen. Es müssten dann aber, neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln, dem angesprochenen Verkehr hinreichend deutlich die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse vor Augen geführt werden (BGH, a.a.O., Rn. 20).

Wie sind diese liberaleren Beurteilungsgrundsätze umzusetzen?

Liegt eine Werbeaussage vor, die die uneingeschränkte Richtigkeit derselben nahelegt, wird man danach wohl weiterhin eine konfirmatorische Studie nach dem „Goldstandard“ fordern müssen. In der Regel sind das nur konfirmatorische Studien – und dies wohl auch nur in Bezug auf die Feststellungen zum sogenannten primären Endpunkt, nicht jedoch in Bezug auf sogenannte sekundäre Endpunkte. Es sei denn, das Studiendesign schreibt vor, dass nach dem Beweis des primären Endpunkts weitere konfirmatorische Tests für die sekundären Endpunkte durchzuführen sind. Vergleichende Wirksamkeitsbehauptungen werden wohl auch weiterhin direkte Vergleichsstudien (Head-to-Head-Studies) voraussetzen, weil nur diese eine wissenschaftlich valide Basis für einen Vergleich bieten. Und schließlich werden uneingeschränkte Wirkungs- und Wirksamkeitsaussagen auch weiterhin auf Metaanalysen gestützt werden können, soweit es dabei um eine lege artis durchgeführte Analyse mehrerer konfirmatorischer Studien nach dem „Goldstandard“ geht. Gleichwohl bleiben bei Metaanalysen das grundsätzliche Problem einer gegebenenfalls bestehenden Vermengung inhaltlich oder qualitativ heterogener Studien sowie die problematische Tendenz, nur erfolgreich verlaufende Studien zu veröffentlichen, was ein schiefes Gesamtbild ergeben kann (Publication Bias). Darauf wird man bei Metaanalysen gegebenenfalls in geeigneter Form hinweisen müssen.

Neu und wegen ihrer Relativität erläuterungsbedürftig ist die Möglichkeit, mit Studien zu werben, die vordem als unzureichende wissenschaftliche Nachweise eingestuft worden wären, etwa Subgruppenanalysen, sofern diese im Studienprotokoll vorgesehen sind, auch wenn insoweit das Signifikanzniveau nicht erreicht wird. Auf Letzteres wird man künftig in geeigneter Form hinweisen müssen, wie beispielsweise durch die Formulierung, dass die Studie auf eine bestimmte Wirkung „hindeute“ oder diese „nahelege“. Ein Grenzfall sind wissenschaftliche Studien mit kleinen Patientenpopulationen. Wird gleichwohl das statistische Signifikanzniveau erreicht, dürfte eine Werbung mit deren Ergebnissen bei entsprechenden relativierenden Hinweisen möglich sein.

Problematisch wird aber wohl weiterhin die Werbung mit Ergebnissen sogenannter Anwendungsbeobachtungen im Sinne von § 4 Abs. 23 Satz 3 AMG sein. Dies sind Untersuchungen ohne vorab festgelegten Prüfplan, die die ärztliche Praxis dokumentieren und Erkenntnisse aus der Behandlung von Personen mit dem Arzneimittel anhand epidemiologischer Methoden gewinnen. Anwendungsbeobachtungen sind in vielfacher Hinsicht fehleranfällig und daher in aller Regel nicht zum Beleg von Wirkungsaussagen geeignet. Gleichermaßen ausgeschlossen sind Studien mit methodischen Mängeln, wie beispielsweise nichtrandomisierte Studien ohne Kontrollgruppen oder die nachträgliche Auswertung unter Ausschluss der Studienabbrecher („Per-Protocol-Analysis“ im Gegensatz zur „Intention-to-treat-Analysis“). Bei Letzterer sind Verfälschungen möglich, weil das Ausscheiden durch die Behandlung oder deren Ergebnis beeinflusst sein kann. Problematisch erscheinen auch nachträglich („post hoc“) vorgenommene Subgruppenanalysen, die im Studienprotokoll nicht vorgesehen sind. Problematisch ist daran nicht nur, dass es an dem Merkmal der Prospektivität fehlt, sondern auch, dass weitere wissenschaftliche Grundsätze verletzt werden, wie beispielsweise das Gebot der Randomisierung, so dass es wohl bereits an dem Merkmal fehlen dürfte, dass diese Art von Studie „nach den für sie geltenden Regeln“ erstellt ist.

Einen „sicheren Hafen“ stellt die Fachinformation dar – solange deren Inhalt nicht angegriffen wird

Einen „sicheren Hafen“ läuft der Werbende an, wenn er sich auf Angaben beschränkt, die dem Inhalt der Zulassung des Arzneimittels oder der Fachinformation, die sich an medizinische Fachkreise richtet, wörtlich oder sinngemäß entsprechen. Der Werbende kann sich nach der Entscheidung „Äquipotenzangabe in Fachinformationen“ (BGH GRUR 2015, 1244 ff.) zum wissenschaftlichen Nachweis der Richtigkeit seiner werblichen Behauptungen grundsätzlich auf den Inhalt der Zulassung und der Fachinformation berufen. Diese gelten ab der Zulassung als gesicherter Stand der Wissenschaft. Eine Irreführung kommt nur in Betracht, wenn neuere, nach dem Zulassungszeitpunkt bekanntgewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen (BGH, a.a.O., Rn. 43).

Liegen solche neueren oder im Zulassungszeitpunkt aufgrund anderer Umstände nicht berücksichtigten Erkenntnisse vor, kann der Wettbewerber sogar gegen den Inhalt der Fachinformation selbst vorgehen – und dies, obwohl das arzneimittelrechtliche Zulassungsverfahren eine Drittbeteiligung nicht vorsieht. Die Entscheidung lässt damit erstmalig eine gerichtliche Überprüfung des Inhalts der Fachinformation zu, wenn auch begrenzt auf Fälle, in denen neuere, im Zulassungszeitpunkt nicht vorliegende Erkenntnisse geltend gemacht werden. Dem kann der Zulassungsinhaber dadurch begegnen, dass er der Arzneimittelzulassungsbehörde die neueren Erkenntnisse zugänglich macht, gegebenenfalls zusammen mit einem überarbeiteten Text der Fachinformation. Das dürfte nach Veröffentlichung des überarbeiteten Fachinformationstextes durch die Zulassungsbehörde eine gerichtliche Überprüfung desselben ausschließen.

c.cordes@esche.de

 

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