Psst! … Geheimnisschutz in der EU

Erwacht der Geheimnisschutz mit Hilfe des Richtlinienvorschlags der EU aus seinem Dornröschenschlaf?
Von Dr. Peter K. Koch, LL.M., und Dr. Thomas J. Farkas, LL.M.

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„Was einer weiß, weiß keiner. Was zwei wissen, wissen alle“. Für Unternehmer sind Geschäftsgeheimnisse häufig die „Kronjuwelen“ des Geschäftsbetriebs. Das unternehmerische Wissen, das häufig erst nach jahrelanger Erfahrung und Lernprozessen vorhanden ist, muss in Zeiten der Digitalisierung mehr denn je vor Zugriffen Dritter geschützt werden. Umso mehr verwundert es, dass dem Geheimnisschutz häufig nachgesagt wird, er werde von der Rechtswissenschaft allenfalls stiefmütterlich behandelt. Dies kann auch daran liegen, dass Geschäftsgeheimnisse und ein (Zivil-)Prozess um deren Verletzung sich spinnefeind sind: Während es das Recht auf ein faires Verfahren fordert , dass jede Partei und die Öffentlichkeit Zugang zu relevanten Dokumenten, Anhörungen etc. haben müssen, ist es Grundidee eines jeden Geschäftsgeheimnisses, dass es – gerade auch während eines gerichtlichen Verfahrens – geheim bleibt. Obwohl der Geheimnisschutz an sich nicht territorial begrenzt ist, besteht mangels Harmonisierung im europäischen Binnenmarkt eine Art Flickenteppich verschiedener Regelungen, die – vergleicht man die entsprechenden Bestimmungen der Mitgliedstaaten – auch systematisch in unterschiedlichen Rechtsgebieten verortet sind. Mit dem jüngsten Vorschlag bzw. dem Kompromiss zur „Trade Secret Directive“ [nachfolgend bezeichnet als der „RL-Vorschlag“, Stand: 14.04.2016, „P8_TA-PROV(2016)0131“] soll sich dies ändern.

„Coca-Cola kennt jeder, aber keiner kennt Coca-Cola.“ Was ist ein „Geschäftsgeheimnis“?

Das wohl bekannteste Geschäftsgeheimnis ist die Rezeptur des Softdrinks Coca-Cola. Viele Konkurrenten haben – mit mehr oder weniger Erfolg – versucht, das Getränk oder seine Rezeptur zu kopieren. Für Coca-Cola ist diese Rezeptur neben einer cleveren Vermarktung der Erfolgsgarant. Neben derartigen Rezepturen sind auch Informationen wie etwa Anzeigenaufträge, ­Ausschreibungsunterlagen, Entwicklungsunterlagen für einen Computer, Gehaltslisten, Herstellungsverfahren, Konstruktionsgedanken, Konstruktionszeichnungen, Skizzenhefte mit Angaben über Maße, Gewichte sowie Zulassungsunterlagen vom Schutzbereich des Geheimnisschutzes umfasst. Im Prinzip geht es also um den Schutz des gesamten Wissens, das sich ein Unternehmen im Lauf seiner Geschäftstätigkeit angeeignet hat. Der Geheimnisschutz setzt sich zum Ziel, diese Informationen wirksam vor einem rechtswidrigen Zugriff Dritter zu schützen.

Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach dem Richtlinienvorschlag der EU

Nach geltendem deutschen Recht sind Geschäftsgeheimnisse nach dem Lauterkeitsrecht, mithin durch die §§ 17, 18 UWG, geschützt; die eher überschaubare Rechtsprechung ist dabei vermutlich auch der Tatsache geschuldet, dass Inhaber von Geschäftsgeheimnissen befürchten müssen, des Geheimnisses durch eine Offenbarung im Prozess verlustig zu gehen.

Der europäische Gesetzgeber hat das Spannungsverhältnis von Geheimnisschutz einerseits und potentieller Offenbarung des Geheimnisses im Prozess andererseits erkannt. Mit dem RL-Vorschlag hat er sich dieser Thematik sowie weiterer neuralgischer Aspekte anzunehmen versucht. Im Einzelnen:

Begriff des Geschäftsgeheimnisses

Zu begrüßen ist, dass die Definition des Geschäftsgeheimnisses im RL-Vorschlag weitgehend an Art. 39

Abs. 2 TRIPS angenähert ist. Auch wenn man hier den genauen Wortlaut hätte übernehmen können, wird der RL-Vorschlag somit auch im Verhältnis zu Nicht-EU-Staaten, die Vertragspartner des TRIPS-Übereinkommens sind, eine weitgehende Harmonisierung herbeiführen. Nach Art. 2 Nr. 1 des RL-Vorschlags sind Geschäftsgeheimnisse Informationen, die (a) geheim sind, (b) von kommerziellem Wert sind, weil sie geheim sind, und (c) Gegenstand von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen sind. Praktisch relevant ist vor allem die Frage, was unter „angemessenen“ Geheimhaltungsmaßnahmen zu verstehen ist. Das geltende deutsche Recht fordert hier lediglich einen „erkennbaren, subjektiven Geheimhaltungswilllen“. Aufgrund der Tatsache, dass ein solcher Wille für alle nicht offenkundigen Betriebsinterna vermutet wird, sind die Anforderungen an dieses Kriterium nach geltendem Recht nicht allzu hoch anzusetzen. Im Gegensatz hierzu verlangt der RL-Vorschlag nach „angemessenen“ Geheimhaltungsmaßnahmen. Folglich wird der Geheimnisinhaber im Prozess zukünftig beweisen und darlegen müssen, welche Geheimhaltungsmaßnahmen er tatsächlich ergriffen hat. Der Rechtsprechung wird es obliegen, den Begriff „angemessene“ Geheimhaltungsmaßnahme konturenscharf auszugestalten. In Betracht zu ziehen sind u.a. physische Zugangsbeschränkungen wie etwa elektronische Zugangssperren in Betriebsstätten, die Sicherung von IT-Systemen und Strukturen und das Verbot der Speicherung privater Daten auf dem Dienst-PC. Ferner könnte nach dem „Need-to-know“-Prinzip auch ein Passwortschutz für bestimmte Server oder anderweitig gespeicherte Daten eingerichtet werden: Nur die Mitarbeiter und/oder die Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit hierzu Zugang benötigen, sollten diesen auch bekommen. Dringend anzuraten ist auch die vertragliche Verankerung von Geheimhaltungsverpflichtungen, versehen mit einer entsprechenden Vertragsstrafe. Insoweit besteht gerade hier für Unternehmen Handlungsbedarf, um im Ernstfall „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“ darlegen zu können.

„Reverse Engineering“ grundsätzlich zulässig

Ferner unterscheidet der RL-Vorschlag zwischen einem rechtmäßigen und einem rechtswidrigen Erwerb (bzw. der Nutzung und/oder Offenlegung) von Geschäfts­geheimnissen. Als rechtmäßigen Erwerb und somit als nicht vom Geheimnisschutz umfasst erkennt

Art. 3 Abs. 1(a) des RL-Vorschlags unter anderem die unabhängige Entdeckung und Schöpfung des Geschäftsgeheimnisses an. Dies erscheint nachvollziehbar: Entwickelt ein Dritter das geschützte Know-how eben selbst und unab­hängig von dem jeweiligen Geschäftsgeheimnis, liegt keine rechtswidrige Handlung vor.

Darüber hinaus sieht der RL-Vorschlag in Art. 3 Abs. 1(b) vor, dass ein Geschäftsgeheimnis auch dann rechtmäßig erworben wird, wenn es durch Beobachtung, Untersuchung, Rückbau oder Testen eines Produkts oder Gegenstands erlangt wurde, das oder der öffentlich verfügbar gemacht wurde oder sich im rechtmäßigen Besitz des Erwerbers der Information befindet und dieser keiner rechtsgültigen Pflicht zur Beschränkung des Erwerbs des Geschäftsgeheimnisses unterliegt. Sofern in der deutschen Rechtsprechung das sogenannte „Reverse Engineering“, mithin der Rückbau, grundsätzlich nicht zulässig war (siehe z.B. GRUR 1991, 694 „Geldspielautomat“), wurde dieses Verbot in der jüngeren Judikatur zumindest aufgeweicht. Der Nachbau eines technischen Produkts, für welches der Patent- oder sonstiger Sonderrechtsschutz abgelaufen ist, verletzt dann kein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, wenn „das in den Verkehr gebrachte Produkt zum Zwecke des Nachbaus ohne größere Schwierigkeiten und Opfer in seine Bestandteile zerlegt, vermessen und auf seine Materialbeschaffenheit untersucht werden kann“ (siehe GRUR-RR, 2001 137, 139). Dennoch stellt die in Art. 3 Abs. 1(b) des RL-Vorschlags genannte grundsätzliche Zulässigkeit des Rückbaus aus deutscher Sicht einen Paradigmenwechsel dar. Aus den Erwägungsgründen des RL-Vorschlags lässt sich ablesen, dass das „Reverse Engineering“ bei einem rechtmäßig erworbenen Produkt als ein rechtlich zulässiges Mittel zum Erwerb von Informationen angesehen werden sollte. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn dies vertraglich zwischen den Vertragsparteien abweichend vereinbart wurde. Damit betont der RL-Vorschlag einmal mehr die Bedeutung vertraglicher Regelungen für Inhaber von Geschäftsgeheimnissen: Auch hier entsteht dadurch Handlungsbedarf für Geheimnisinhaber. Entsprechende Regelungen sind gerade im Verhältnis zu Vertragspartnern wie etwa zu Handelsvertretern oder Importeuren und bei Verträgen wie Produktkauf-, Liefer-, Projekt- und- Kooperationsverträgen unerlässlich. Nach dem RL-Vorschlag können die Mitgliedstaaten die Freiheit zum Abschluss derartiger vertraglicher Vereinbarungen beschränken. Es bleibt abzuwarten, inwiefern der nationale Gesetzgeber hiervon Gebrauch machen wird.

Rechtswidriger Erwerb

Der RL-Vorschlag sanktioniert den rechtwidrigen Erwerb, die rechtswidrige Nutzung und die rechtswidrige Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen, siehe Art. 4 RL-Vorschlag. Rechtswidrig ist der Erwerb bei unbefugtem Zugang zu, unbefugter Aneignung oder unbefugtem Kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle durch den Inhaber des Geschäftsgeheimnisses unterliegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt, Art. 4 Abs. 2(a) RL-Vorschlag. Als Auffangtatbestand liegt ferner dann ein rechtswidriger Erwerb vor, wenn das jeweilige Verhalten als mit einer „seriösen Geschäftspraxis nicht vereinbar“ gilt,

Art. 4 Abs. 2(b) RL-Vorschlag. Die Nutzung oder Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses gilt etwa dann als rechtswidrig, wenn sie ohne Zustimmung des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses durch eine Person erfolgt, die damit gegen eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder eine sonstige Verpflichtung, das Geschäftsgeheimnis nicht offenzulegen, verstößt.

Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen im Prozess

Wie bereits erwähnt, besteht ein großes Spannungsverhältnis zwischen einem fairen Gerichtsverfahren i.S.d. Art. 6 EMRK – welcher den Zugang zu sämtlichen relevanten Dokumenten, Verhandlungen und zur Urteilsbegründung einer jeden Partei und der Öffentlichkeit gewährleistet – und der Geheimhaltung des Geschäftsgeheimnisses im Prozess. Der europäische Gesetzgeber hat in Art. 9 des RL-Vorschlags den Mitgliedstaaten aufgegeben, die Wahrung des Geschäftsgeheimnisses im Prozess sicherzustellen. Denkbar wäre z.B. die Einführung eines sog. „In-camera-Verfahrens“ (wie dies bereits im Verwaltungsrecht möglich ist, siehe § 99 VwGO), in dem weder der anderen Partei noch der Öffentlichkeit Zugang zu den geheimen Informationen gestattet wird. Welche Strategie dabei bestmöglich die Interessen an der Geheimhaltung und an einem fairen Verfahren austarieren kann, wird sich zeigen müssen. Eine genauere Erörterung würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen.

Rechtsfolgen

Die Verjährungsfrist von Ansprüchen aufgrund eines rechtwidrigen Erwerbs, einer Offenbarung und/oder Nutzung der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses darf nach Art. 8 Abs. 2 RL-Vorschlag höchsten sechs Jahre betragen.

Inhaltlich sieht der RL-Vorschlag ferner die Einstellung oder ggf. das Verbot der Nutzung oder Offenlegung, das Verbot des Herstellens, Anbietens und/oder Vermarktens, des Rückrufs und der Vernichtung rechtsverletzender Produkte sowie Schadenersatz vor

(Art. 12, 14 RL-Vorschlag). Mit diesen Rechtsfolgen übernimmt der europäische Gesetzgeber weitgehend die aus der Enforcement-Richtlinie 2004/48/EG bekannten Ansprüche. Dabei ist man im Rahmen des Kompromissvorschlags auch der Kritik gefolgt, nunmehr die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht mehr auf der Tatbestands-, sondern auf der Rechtsfolgenseite zu regeln.

Ein Novum scheint die Regelung in Art. 7 Abs. 2 des RL-Vorschlags zu sein: Nach dieser Vorschrift können im Fall von „missbräuchlichen Klagen“ – also offensichtlich unbegründeten Klagen, die der Antragsteller missbräuchlich oder unredlicherweise eingeleitet hat – Sanktionen gegen den Antragsteller verhängt und dem Antragsgegner Schadenersatz zugesprochen werden. Diese Vorschrift birgt die Gefahr, dass Inhaber von Geschäftsgeheimnissen ihre Rechte erst gar nicht geltend machen.

Geschäftsgeheimnis oder Patent

Im Hinblick auf technische Lehren besteht die strategische Alternative, diese entweder mittels Geheimnisschutzes oder durch ein Patent zu schützen, sofern sich nicht im Fall eines einfach durchzuführenden

„Reverse Engineerings“ der Patentschutz zwangsläufig aufdrängt. Das Patent, als verbrieftes Recht, schützt unabhängig von der Unlauterkeit des möglichen Angreifers und kennt im Verhältnis zum Geheimnisschutz ein klar definiertes Gerüst an Voraussetzungen, nebst Beweis­erleichterungen (vgl. bspw. § 139 Abs. 3 PatG), sowie umfassender Rechtsfolgen. Dagegen ist der Geheimnisschutz zwar prinzipiell unbefristet, bedarf keiner Offenlegung und verursacht grundsätzlich keine Gebühren. Allerdings ist der Geheimnisschutz auch Gegenstand unscharfer Kriterien, wie beispielsweise des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, des Werts des Geheimnisses, legitimer Interessen der Parteien oder der Öffentlichkeit. Somit ist im Rahmen des Geheimnisschutzes die Verwirklichung vorhersehbarer und verlässlicher Maßstäbe ungleich schwerer als im Patentrecht.

Allerdings kann auch für technische Betriebsgeheimnisse der Geheimnisschutz relevant sein, weil die Option, ein Schutzrecht zu erlangen, mitunter wenig attraktiv ist. Je nach Erfindung und Produkt(-lebenszyklus) ist es vielfach zu aufwendig und zu teuer, wegen jeder Erfindung oder Verbesserung Patentschutz zu erstreben, oder es dauert zu lange, bis das Erteilungsverfahren durchlaufen ist. Ferner kann auch das Territorialitätsprinzip ein Argument gegen den Patentschutz sein. Am schwersten wiegen dürfte jedoch die immanente Gefahr einer jeden Anmeldung, den Kern der Erfindung (und damit das Geschäftsgeheimnis) offenbaren zu müssen, obwohl im Ergebnis und nach Durchlaufen des Erteilungsverfahrens vielleicht kein Schutzrecht erteilt wird. Diese Filterfunktion des Erteilungsverfahrens kennt der Geheimnisschutz nicht.

Fazit

Das Bemühen um eine Harmonisierung des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen für die EU-Mitgliedstaaten ist zu begrüßen und lange überfällig. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen stellt eine sinnvolle Ergänzung der bestehenden Schutzrechte dar. Ob der europäische Geheimnisschutz auch dazu führt, dass dieser einen vergleichbaren Stellenwert, insbesondere in der prozessualen Durchsetzung, wie in den USA erhält, wird sich vermutlich erst in (naher) Zukunft zeigen. Gespannt darf in diesem Zusammenhang auch der weiteren Entwicklung des neuen Gesetzesvorhabens der USA („The Defend Trade Secrets Act of 2016“, siehe hierzu die Homepage des US-amerikanischen Kongresses, https://www.congress.gov/114/bills/s1890/BILLS-114s1890rfh.pdf) entgegengesehen werden. In jedem Fall besteht für Geheimnisinhaber zunächst insoweit Handlungsbedarf, als diese ihre vertraglichen Vereinbarungen passgenau dem Geheimnisschutz widmen müssen.

 

peter.k.koch@gowlingwlg.com

thomas.farkas@gowlingwlg.com

 

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