Ewiger Patentschutz durch Lauterkeitsrecht?

Das Lauterkeitsrecht darf nicht Impulsgeber für über die Dauer des Patentschutzes hinausreichende Wettbewerbsbeschränkungen sein

Gastbeitrag von Prof. Christian Klawitter

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Der Schutz technischer Lösungen oder Formgestaltungen ist bekanntlich den technischen Schutzrechten zugewiesen, insbesondere also dem Patent. Diese Schutzrechtszuweisung erfährt im Designrecht wie auch im Markenrecht ihre Entsprechungen: im Markenrecht ist insbesondere die Form einer Ware sowie ihre Aufmachung nicht geschützt, wenn diese zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, und im Designrecht genießen Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen keinen Schutz, die ausschließlich durch deren technische Funktion bedingt sind (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 DesignG; § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) fehlt eine solche Klarstellung. Dort gilt indessen der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit: Was nicht aufgrund gewerblicher Schutzrechte geschützt ist, darf nachgemacht werden; einen gleichsam allgemeinen Schutz innovativer Gestaltungsleistungen vor Nachahmungen kennt das Lauterkeitsrecht nicht, im Gegenteil.
Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Nach Maßgabe des sogenannten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (§ 4 Nr. 3 lit. a und b UWG) verstößt die Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses nämlich dann gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs, wenn dem nachgeahmten Erzeugnis (i) wettbewerbliche Eigenart zukommt, wenn also die konkrete Ausgestaltung des Erzeugnisses oder dessen Merkmale geeignet sind, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen, und (ii) besondere Umstände hinzukommen, die die Leistungsübernahme gegebenenfalls unlauter machen, etwa die Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung.
Kritisch ist dies insbesondere in Bezug auf die Frage, ob auch technische Produktmerkmale die erforderliche wettbewerbliche Eigenart begründen können, insbesondere dann, wenn die betreffenden Merkmale zuvor patentgeschützt waren. Der BGH sagt ja: Auch einem zuvor patentgeschützten Erzeugnis könne wettbewerbliche Eigenart zukommen. Dabei könnten nicht nur solche Merkmale eines Erzeugnisses die wettbewerbliche Eigenart begründen, die von der patentierten technischen Lösung verschieden sind. Einem Erzeugnis sei im Hinblick auf den (früheren) Patentschutz seiner Merkmale die wettbewerbliche Eigenart nicht von vornherein zu versagen und es dadurch schlechter zu stellen als andere technische Erzeugnisse, die nicht unter Patentschutz standen (BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel).

Die Begründung des BGH:
Der sogenannte ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz sehe keinen allgemeinen Nachahmungsschutz einer technisch bedingten Produktgestaltung vor, sondern diene der Absicherung eines konkreten Leistungsergebnisses vor Nachahmungen, die im Einzelfall aufgrund eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers zu missbilligen seien. Damit könnten die formgebenden technischen Merkmale eines Erzeugnisses als Herkunftshinweis dienen, auch wenn sie für den Schutz der Warenform als dreidimensionale Marke bzw. als Geschmacksmuster ungeeignet seien.
Wenn die betreffenden Merkmale ­patentbegründend waren (oder hätten sein können), sind diese Merkmale ­auch lauterkeitsrechtlich gleichsam ­„verbraucht“.
Die fehlende Schutzfähigkeit technisch bedingter Gestaltungsmerkmale im Design- oder Markenrecht hindert nach Auffassung des BGH also nicht den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.

Anders gewendet:
Der Umstand, dass der nach Ablauf des Patentschutzes freie Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten ist, gebietet es nach Auffassung des BGH nicht, den vom abgelaufenen Patentschutz erfassten technischen Merkmalen eines Erzeugnisses aus Rechtsgründen von vornherein die Eignung abzusprechen, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen. Dies soll jedenfalls für solche Merkmale gelten, die zwar technisch bedingt sind, aber nicht zwingend verwendet werden müssen, sondern austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen einhergehen.
Ob dies rechtfertigt, die wettbewerbliche Eigenart gerade an zuvor patentgeschützten technischen Merkmalen festzumachen, erscheint indessen zweifelhaft. Denn an ausschließlich technisch bedingte Merkmale dürfen auch dann keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche anknüpfen, wenn diese zuvor nicht dem Patentschutz unterlagen. Der Schutzausschluss beruht nicht auf dem vorangegangenen Patentschutz, sondern auf der technischen Bedingtheit der betreffenden Merkmale, die durch das Patentrecht ebenso wie nach Maßgabe des Lauterkeitsrechts nur so lange geschützt sein können, wie der Patentschutz fortbesteht (Klawitter, in: Erdmann u.a. (Hrsg.) Handbuch des Fachanwalts Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Auflage, 2018, Kapitel 8, Designrecht, Rn. 38).

Mit anderen Worten:
Wenn die betreffenden Merkmale patentbegründend waren (oder hätten sein können), sind diese Merkmale auch lauterkeitsrechtlich gleichsam „verbraucht“. Eine Perpetuierung des Patentschutzes durch anderweitige Schutzrechtspositionen, die im Ergebnis die „Leerstelle“ des zuvor bestehenden Patents ersetzen, darf es nicht geben (siehe schon EuGH GRUR 2002, 804 – Philips/Remington sowie zuletzt EuGH GRUR 2017, 66 – Rubik’s Cube).
Das Argument der Schlechterstellung zuvor patentgeschützter Erzeugnisse im Vergleich zu nicht patentgeschützten Erzeugnissen ist ein Scheinargument: es geht nicht um die Schlechter- oder Besserstellung, sondern um die Gleichstellung technisch bedingter Produktmerkmale. Was im Markenrecht oder Designrecht aus übergeordneten systematisch-dogmatischen Gründen nicht schutzfähig ist, kann auch lauterkeitsrechtlich nicht geschützt sein.
Zwar trifft es zu, dass die beteiligten Verkehrskreise ein über Jahre mit Erfolg vertriebenes patentgeschütztes Erzeugnis einem bestimmten Hersteller zuordnen werden. Dies darf aber nicht dazu führen, dass daraufhin ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz Platz greift (so schon BGH GRUR 1968, 425 – feuerfest II). Die Zuordnung gründet nämlich allein darauf, dass aufgrund des vorbestehenden Patentschutzes kein Mitbewerber die die Herkunftsvorstellung gegebenenfalls begründenden technischen Produktmerkmale nutzen und somit verhindern konnte, dass der Verkehr diese Merkmale als Herkunftshinweis sieht (Koch, in: GRUR Newsletter 2/2018, 11, 13). Auch und gerade die gegebenenfalls festzustellende Herkunftstäuschung ist deshalb auf den vormaligen Patentschutz zurückzuführen, und dies gilt nicht minder für den guten Ruf des Erzeugnisses.

In dem Fall, in dem die betreffenden Merkmale die patentgeschützte Lösung selbst verkörpern, sollte ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach Ablauf des Patentschutzes deshalb nur dann in Betracht kommen, wenn die Herkunfts- oder Gütevorstellungen, die der Verkehr mit bestimmten Merkmalen gegebenenfalls weiterhin verbindet, an solche Merkmale anknüpfen, die sich von der zuvor patentierten technischen Lösung und deren Erscheinungsmerkmalen unterscheiden. Die betreffenden Merkmale dürfen also nicht identisch mit denjenigen Merkmalen sein, die zuvor patentbegründend waren (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2013, 394 – Steckdübel). Die anders lautende Rechtsprechung des BGH führt de facto zum Fortbestand des Patentschutzes und damit zur Beschränkung des Zugangs des nach Ablauf des betreffenden Patents freien Stands der Technik. Dies wiegt umso schwerer, als der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich keine zeitliche Grenze kennt, der Schutz vielmehr solange fortbesteht, wie dessen rechtliche Voraussetzungen vorliegen. Das Lauterkeitsrecht darf aber nicht Impulsgeber für über die Dauer des Patentschutzes hinausreichende Wettbewerbsbeschränkungen sein. Nicht zuletzt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, auf die sich der BGH, zu Unrecht, beruft, steht dagegen.

klawitter@knpz.de