Unterlassungsanspruch – noch verhältnismäßig?

Das System als solches muss ausgewogen sein – nicht nur den Unterlassungsanspruch,
sondern auch den Schadensersatzanspruch beachten

Von Dr. Peter Karl Koch, LL.M.

Beitrag als PDF (Download)

„Wer entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Verletzten bei Wiederholungs­gefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.“

An diesem das deutsche Patentrecht prägenden Rechtssatz, nach dem ein Unterlassungsanspruch zu gewähren ist, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben sind, wird seit einigen Jahren und nunmehr mit zunehmender Vehemenz gerüttelt. Besonders die Automobilindustrie, die sich im Fokus von Patentverwertern sieht, hat zuletzt versucht, eine Initiative zur Reform oder zumindest zur Modifizierung des „automatischen Unterlassungsanspruchs auf Seiten des deutschen Gesetzgebers anzustoßen. Gerade die Automobilindustrie hat zuletzt erfahren müssen, dass die zunehmende Vernetzung nicht immer nur Segen, sondern zugleich Fluch ist. Bereits kleinste Bauteile der „connected Cars“, deren patentrelevante Details dem OEM vielfach nicht bekannt sein werden, können dazu führen, dass bei erfolgreicher Unterlassungsklage wegen Patentverletzung des Bauteils die gesamte Produktion stillsteht.

Vor diesem Hintergrund dürfte die Motivation für ein Verhältnismäßigkeitskorrektiv des Unterlassungsanspruchs grundsätzlich verständlich sein, das vor kurzem der Unterlassungsanspruch im neuen Geheimnisschutzgesetz erfahren hat (dort § 9). Bei all diesem Verständnis erscheint es mitunter aber fraglich, ob dies nicht eigentlich am Kern des Problems vorbeigeht und nicht eher eine andere Stellschraube im Gesamtsystem einer Anpassung bedarf.

Anspruch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit?
In Common-Law-Systemen wie dem der USA oder Großbritanniens ist es durchaus üblich, Unterlassungsansprüchen nur dann zuzusprechen, wenn nicht aus übergeordneten Gründen wie etwa der Verhältnismäßigkeit der Unterlassungsanspruch versagt werden kann. In Deutschland betrachtet man eine solche Einschränkung des Unterlassungsanspruchs als Eingriff in das eigentumsgleiche gewerbliche Schutzrecht und ist vor diesem Hintergrund tendenziell eher skeptisch mit solchen Einschränkungen. Explizit sieht das Patentgesetz einen solchen Verhältnismäßigkeitsvorbehalt für den Unterlassungsanspruch nicht vor.

Diskutiert wird in der patentrechtlichen Fachliteratur, ob auch ohne ausdrückliche Rechtsgrundlage der Unterlassungsanspruch im Einzelfall einzuschränken ist. Dies kommt in erster Linie in den Fällen in Betracht, in denen der Unterlassungsanspruch gegen das deutsche oder europäische Kartellrecht verstößt (sogenannter FRAND-Einwand). Ferner ist anerkannt, dass der Unterlassungsanspruch auch dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) unterliegt. Darunter werden die Fälle zu subsumieren sein, in denen sich der Rechtsinhaber dem Vorwurf unredlichen Verhaltens ausgesetzt sieht, beispielsweise, wenn er bewusst so lange mit der Durchsetzung seiner Ansprüche wartet, bis der Verletzer nur noch unter unverhältnismäßig hohen Kosten die Nutzung einstellen kann.

In der Rechtsprechung wurde der Verhältnismäßigkeitsvorbehalt zuletzt im Rahmen der Aufbrauchsfrist diskutiert. Als Ansatz für die Verhältnismäßigkeitskontrolle wird in diesem Zusammenhang regelmäßig auf Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie verwiesen, wonach Maßnahmen zur Durchsetzung des geistigen Eigentums wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen. Der Umstand, dass ein kommerzieller Patentverwerter einen Unterlassungsanspruch durchsetzt, begründet einen solchen Ausnahmefall – zu Recht – nicht. Zur Minderung der Folgen des Unterlassungsanspruchs wurde aber diskutiert, ob es nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten sei, die Art und den Umfang des Verschuldens des Verletzers, das Verhalten des Berechtigten und die wirtschaftlichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Der BGH hat diesen Überlegungen wenn nicht eine klare Absage, so doch eine deutliche Einschränkung erteilt. In der Entscheidung Wärmetauscher (BGH GRUR 2016, 1031) macht der BGH deutlich, dass eine Einschränkung der Wirkung des Patents durch Gewährung einer Aufbrauchsfrist nur dann zu rechtfertigen ist, wenn die wirtschaftlichen Folgen der sofortigen Befolgung des Unterlassungsgebots den Verletzer im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände über die mit seinem Anspruch bestimmungsgemäß einhergehenden Beeinträchtigungen hinaus in einem Maß treffen und benachteiligen, das die unbedingte Untersagung als unzumutbar erscheinen lässt.
Trotz zuletzt kritischer Stimmen aus dem Ausland, beispielsweise von Sir Richard Arnold (High Court of Justice), der einen Unterlassungsanspruch ohne Verhältnismäßigkeitsvorbehalt für nicht europarechtskonform hält, sieht sich der Bundesgerichtshof (in Wärmetauscher) hierzu nicht im Widerspruch, man könnte sagen, sogar in bester Gesellschaft. Er verweist darauf, dass auch nach englischem Recht Unterlassungsgebote so lange unbedingt auszusprechen sind, wie sie nicht schikanös ­(„oppressive“) sind, was erst dann anzunehmen sei, wenn die Wirkung des Unterlassungsgebots in einem groben Missverhältnis („grossly disproportionate“) zum Nutzen für das geschützte Recht steht.

Ausgewogenes Patentsystem entscheidend
Entscheidend dürfte im Ergebnis sein, dass das System als solches insgesamt ausgewogen ist. Dabei gilt es, nicht nur den Unterlassungsanspruch, sondern auch den Schadensersatzanspruch im Auge zu behalten, da es – so der Vorwurf an Patentverwerter – hierum oftmals eigentlich geht.
Der Schadensersatz wird im deutschen Patentrecht als relativ gering angesehen, und der entsprechende Anspruch wird als schwach bezeichnet. Im Rahmen der vordringlichen Berechnungsmethode der Lizenzanalogie erhält der Berechtigte vom Verletzer regelmäßig nur das, was dieser ohnehin im Rahmen einer Lizenz hätte zahlen müssen. Mit diesem finanziellen Risiko lässt sich vielfach umgehen. Im Gegensatz dazu sind in den USA mit ­„treble damages“ weitaus höhere Schadensersatzzahlungen zu erzielen.
Spiegelbildlich hierzu ist das US-amerikanische Recht wesentlich zurückhaltender mit dem Erlass von Unterlassungsansprüchen, insbesondere in Bezug auf Patentverwerter. In Deutschland hingegen werden auch Patentverwerter zu Recht als vollwertige Schutzrechtsinhaber angesehen, die eine rechtlich zulässige Geschäftstätigkeit ausüben. Ein Grund für eine personenspezifische Einschränkung des Unterlassungsanspruchs besteht damit nicht. Dies ist gerade der Grund, aus dem das deutsche System des Unterlassungsanspruchs als durchweg stark – teilweise als zu stark – empfunden wird.
Vor diesem Hintergrund dürfte die Frage berechtigt sein, ob das derzeitige System nicht doch insgesamt schon verhältnismäßig und ausgeglichen ist und eine Anpassung im Sinne einer Einschränkung des Unterlassungsanspruchs bei gleichzeitig schwachem Schadensersatzrecht seinerseits unverhältnismäßig und unangemessen wäre.

Kernproblem Bifurkation
Der Unterlassungsanspruch und die damit verbundene Monopolstellung des Erfinders sind ohne Zweifel der Anreiz für ein regelmäßig mit hohen Kosten verbundenes erfinderisches Bemühen. Ohne einen starken Unterlassungsanspruch verliert diese ihre Anreizfunktion, was sicher auch nicht im Sinne der von dem eingangs geschilderten Problem betroffenen Industrie ist. Dies gilt umso mehr, als der derzeitige Schadensersatz eher schwach ausgebildet ist.
Dem konkreten Problem, dass der patentgeschützte Gegenstand einen bloß untergeordneten Teil eines komplexen Produkts darstellt, kann durch eine einzelfallbezogene und interessengerechte Rechtsprechung derzeit bereits in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden, beispielsweise auch durch angemessene Sicherheitsleistung. Den Kern des Problems löst jedoch auch dies vermutlich nicht, denn eigentlich ist nicht der vermeintlich fehlende Verhältnismäßigkeitsvorbehalt das Problem, sondern das zeitliche Auseinanderfallen von Rechtsbestands- und Verletzungsverfahren. Die Aussetzung des Verletzungsverfahrens bis zur Entscheidung über den Rechtsbestand ist dabei sicherlich keine Lösung. Solange es hier nicht zu einem Gleichlauf oder zumindest einer deutlichen Annäherung der Verfahrensdauer kommt, ist das vermeintliche Problem eines Verhältnismäßigkeitsvorbehalts zweitrangig und vor dem Hintergrund eines schwachen Schadensersatzrechts auch seinerseits nicht verhältnismäßig.

Peter.koch@pinsentmasons.com